Gerichtsreport: Neue Gerichtsentscheidungen zum EDV-Recht

Handel mit gebrauchter Software: Erschöpfungsgrundsatz

von RAuN und FA IT-Recht Dr. M. Michael König

Das Geschäftsmodell des Weiterverkaufs nicht mehr benötigter Software-Lizenzen - "gebrauchter" Software bzw. Lizenzen" - beschäftigt seit vielen Jahren die Gerichte. Auf eine Vorlage des Bundesgerichtshofs hin hat sich der Europäische Gerichtshof mit dieser Frage beschäftigt und wesentliche Streitfragen entschieden.

Früher stand bei der gerichtlichen Überprüfung des Verkaufs gebrauchter Software eben diese im Mittelpunkt, denn physisch wurde der originale Datenträger, als den die Software ursprünglich geliefert worden war, weiterverkauft und weitergegeben, nachdem man die Software nicht mehr benötigte. Dies war urheberrechtlich relativ unproblematisch zu beurteilen, auch wenn der eine oder andere große Software-Hersteller die Rechtslage nicht wahrhaben wollte: Bei dieser "einfachen" Sachgestaltung greift der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz ein, wie er zunächst allgemein in § 17 Abs.2 UrhG geregelt war, seit einiger Zeit aber aufgrund entsprechender EU- Richtlinien auch speziell für Software noch einmal in § 69c Nr.3 UrhG geregelt ist: Gem. § 69c Nr. 3 S.1 UrhG besitzt grundsätzlich ausschließlich der Rechtsinhaber das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke seiner Software zu verbreiten. Dieses erschöpft sich gem. § 69c Nr. 3 S.2 UrhG aber dann, wenn ein Vervielfältigungsstück mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der EU oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wird; ausgenommen ist hiervon das Vermietrecht. Das betreffende Vervielfältigungsexemplar konnte also ungehindert durch Verbotsrechte des Urhebers weiterverbreitet, also weiterverkauft und weitergegeben, werden.

Die technische Entwicklung steht aber nicht still. Auch wenn die unmittelbar- physische Überlassung von Software durch Übergabe einer entsprechenden Verkörperung nach wie vor eine der verbreiteten Arten des Vertriebs von Software darstellt, hat sich seit Einzug des Internet-Zeitalters auch die "körperlose" - oder besser: ohne physische Übergabe eines Datenträgers - Verbreitung von Software, vulgo deren Download etabliert. Diese bietet nun das auch für das unbewaffnete Auge des juristischen Laien deutlich erkennbare Problem, das genau genommen kein Vervielfältigungsexemplar mehr in den Verkehr gebracht wird. Demzufolge gibt es kein vom Urheber herrührendes und ausgelieferte Vervielfältigungsexemplar - "Original" - mehr sondern entweder nur Kopien, die der Downloader selbst hergestellt hat und die nun Gegenstand der Weiterveräußerung werden. Oder, noch "schlimmer", es wird nicht einmal mehr diese datenträgergebundene Software weitergegeben sondern nur die entsprechenden "Lizenzen", also das dem ursprünglicher Erwerber und Benutzer eingeräumte Recht, die Software downzuloaden und zu installieren, also Vervielfältigungen der Software herzustellen, und die Software zu benutzen.
Nimmt man diese Regelungen wörtlich, so wären sie auf diese Art des Vertriebs von Software nicht anzuwenden. Weder das selbst hergestellte Werkexemplar noch gar die Lizenzen - mögen sie auch in Papierform existieren bzw. in schriftlicher Form erteilt worden sein - sind die nach dem Gesetz vorausgesetzten und allein dem Erschöpfungsgrundsatz unterworfenen in Verkehr gebrachten Vervielfältigungsexemplare. Der eher technisch orientierte Anwender sagt sich zwar, daß allein der technische Fortschritt keine Änderung in der (juristischen) Sache zur Folge haben dürfe. Denn wie ich bereits in den 90er Jahren in mehreren Veröffentlichungen argumentiert habe: Der Schutzzweck des Urheberrechts und der Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes wird durch eine "moderne" Form des Vertriebs von Software nicht tangiert, es kann nicht vom technischen Zufall der Art des Erwerbs abhängen, ob eine gebrauchte Software weiterverkauft werden darf oder nicht. Auch beim "datenträgerlosen" Vertrieb von Software bleibt es dabei, daß der Berechtigte das ihm zustehende Entgelt für den dauerhaften Erwerb und die Benutzung der Software von den konkreten ersten Anwender bereits erhalten hat und daher weder Notwendigkeit noch Rechtfertigung besteht, ihn an der weiteren Verbreitung "dieses" konkreten Vervielfältigungsexemplars der Software, das man wirtschaftlich auch mit dem betreffenden Rechtebündel gleichsetzen kann, partizipieren zu lassen - und dieses Partizipationsinteresse ist es nur, was denen einen oder anderen Herstellers dazu bringt, den Weiterverkauf gebrauchter Software nur gegen eine weitere Vergütung zu gestatten oder diese von vorneherein zugunsten des Verkaufs "neuer" Software zu verbieten.

Die Rechtsprechung bis zur Entscheidung des EuGH

In der sog. OEM-Entscheidung hatte der BGH im Jahr 2000 entschieden, daß der Erschöpfungsgrundsatz nicht durch Lizenzbestimmungen der Hersteller ausgehebelt werden könne [1]. Damals hatte Microsoft gegen die Weiterveräußerung sogenannter OEM-Software, die mit neuer Hardware im "Bundle" verkauft, also vertraglich an diese Hardware gebunden, von Zwischenhändlern aber allein und ohne Hardware vertrieben worden war, geklagt. Der BGH hatte in letzter Instanz die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen festgestellt, daß die Weiterverbreitung aufgrund der eingetretenen Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts frei ist". Denn der Berechtigte würde bereits mit der ersten Veräußerung die Herrschaft über das Werksexemplar" aufgeben und das Werkstück würde damit für jede Weiterverbreitung frei", was auch im Interesse der Allgemeinheit liege. Denn könnte der Rechtsinhaber, wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, ihn untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, so wäre dadurch der freie Warenverkehr in unerträglicher Weise behindert."
Letztlich war diese Entscheidung ungeachtet abweichender Meinungen in der Literatur und auch Rechtsprechung für Kenner des Urheberrechts aber nicht überraschend sondern bei Beachtung von § 17 bzw. § 69c UrhG geradezu zwingend.

In den folgenden Jahren gab zu dieser Thematik es nicht nur zahlreiche rechtswissenschaftliche Beiträge sondern auch einige instanzgerichtliche Urteile:

Im Sommer 2006 entschied das Landgericht Hamburg, daß auch einzelne Microsoft-Lizenzen aus Volumenlizenzverträgen "gebraucht" weiterverkauft werden dürfen[2]. Nach Meinung des LG Hamburg sei der Erschöpfungsgrundsatz auf jede einzelne Lizenz aus einem Volumenlizenzvertrag anzuwenden. Denn der Verkauf einzelner Software-Lizenzen, die zuvor im Rahmen von Volumenlizenzverträgen abgegeben worden waren, sei auch ohne Zustimmung von Microsoft wirksam möglich. Dabei sei das Vergütungsinteresse von Microsoft nicht zu berücksichtigen sondern für die Frage des Eintrittes einer urheberrechtlichen Erschöpfung vielmehr gänzlich irrelevant.

Kurz darauf bestätigte das Oberlandesgericht München eine einstweilige Verfügung, die den Handel mit gebrauchter und online, also nicht durch Lieferung auf einem eigenen/originalen Datenträger, erworbene Oracle-Software als zulässig verbot[3]. Ungeachtet der grundsätzlichen Rechtmäßigkeit des Handels mit gebrauchter Software trete im Fall des datenträgerlosen Erwerbs von Software keine Erschöpfungswirkung ein, weil eben kein Vervielfältigungsstück in den Handel gebracht wurde.
Auch diese Entscheidung war nicht wirklich überraschend. Bei wörtlichem Verständnis des Gesetzestextes kann nicht anders entschieden werden, denn beim "Online-Kauf" wird nun einmal kein Vervielfältigungsexemplar veräußert, dessen Verbreitungsrecht sich erschöpfen könnte. Allerdings kann man dem OLG München vorwerfen, daß es nicht bereit war, das Gesetz anhand dessen anerkannten Zwecks, wie auch bis dahin schon mehrfach in der Literatur vertreten, auszulegen, zumal es Oracles Kunden freistand, sich beim Kauf oder später einen Original-Datenträgers liefern zu lassen und auf diese Weise die Erschöpfung des Verbreitungsrechts eintreten zu lassen.

Im April 2008 bestätigte das Landgericht München I die Entscheidung des Landgerichts Hamburg aus Sommer 2006 und entschied, daß auch einzelne Software-Lizenzen aus Microsoft-Volumenlizenzverträgen gebraucht" weiterverkauft werden dürften, nämlich "daß der Verkauf ... einzelner Microsoft- Software-Lizenzen, die zuvor im Rahmen von Volumenlizenzverträgen abgegeben worden waren, auch ohne Zustimmung von Microsoft im Grundsatz wirksam möglich ist."[4]. Nach Meinung des LG Münchens würde die Erschöpfungswirkung das Verbreitungsrecht jeder einzelnen Lizenz also auch dann betreffen, wenn mehrere Nutzungsrechte in einem Volumen-Paket verkauft werden und etwa nur eine einzige Master-CD geliefert wird.
Im Grunde hatte sich das LG München damit gegen das OLG München gestellt. Denn auch wenn man davon ausgehen möchte, daß hier kein Fall des datenträgerlosen Erwerbs vorliegt, weil ja immerhin eine Master-CD geliefert wurde, die als Vorlage für alle folgenden Vervielfältigungen diente, so wird beim Weiterverkauf der einzelnen Lizenzen aber gerade nicht diese Masterkopie weitergegeben sondern allenfalls davon hergestellte Vervielfältigungsexemplare, die aber allesamt gerade nicht vom Berechtigten im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden waren. Dabei spielt keine Rolle, daß der Anwender diese Vervielfältigungen mit entsprechender Lizenz des Berechtigten hergestellt hat, denn dies ändert nichts daran, daß es sich nun einmal nicht um ein vom Berechtigten herrührendes und in Verkehr gebrachtes Vervielfältigungsexemplar handelt. Insofern besteht kein Unterschied zum datenträgerlosen Vertrieb von Software, so daß bei wörtlichem Verständnis der §§ 17, 69c UrhG eine Erschöpfungswirkung verneint werden müßte.

Nur wenige Monate danach weitete das Oberlandesgericht München seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2006 aus und entschied, daß ein Wiederverkauf von Oracle-Lizenzen rechtswidrig sei, wenn dafür keine Zustimmung von Oracle vorliege[5]. Dies gelte auch beim Vertrieb von Oracle-Einzelplatzlizenzen mit Übergabe eines Original-Datenträgers. Das OLG hat darauf abgestellt, daß auch beim Vertrieb von Einzelplatznutzungsrechten von einem neuen Kunden auf der Festplatte seines Rechners eine weitere Vervielfältigung vorgenommen werde, wozu ihn aber der Erstkäufer infolge des Verbots der Abtretung des Nutzungsrechts ist in den AGBen von Oracle nicht ermächtigen konnte. Außerdem so das Oberlandesgerichts, sei zur Übertragung des Nutzungsrechts gem. § 34 Abs.1 UrhG die ausdrückliche Genehmigung von Oracle erforderlich gewesen. Daran ändere auch der "Vertrieb von Nutzungsrechten unter Übergabe eines originalen Datenträgers" nichts. "Denn anders als z.B. bei Datenträgern, die Musik oder Bilder enthalten, ist eine urheberrechtsneutrale Nutzung eines Programmdatenträgers praktisch auszuschließen: Eine Musik- oder Film-CD kann jedenfalls im privaten Bereich jedermann anschauen ohne Urheberrechte zu verletzen. Bei einem Programmdatenträger ist nicht zu erwarten, dass der Erwerber sich das dort aufgezeichnete Programm ansieht und er sich an den Künsten des Programmierers erfreuen will. Ein derartiger Datenträger wird ausschließlich zu dem Zweck erworben, das auf ihm enthaltene Programm zu nutzen. " Hierfür bedürfe der Anwender aber der Genehmigung des Nutzungsrechtsinhabers, also von Oracle.
Diese Begründung weist einen eklatanten Mangel auf: Das OLG München mißachtet, daß der Anwender keiner Lizenz zur Benutzung der Software benötigt, sei es in Hinblick auf die zur Benutzung erforderliche Installation, sei es in Hinblick auf die beim Programmablauf nach derzeitiger Technik unabdingbaren Verviefältigungsvorgängen. Denn abgesehen davon, daß es bei der Benutzung von Software nicht um die Herstellung von Verviefältigungsexemplaren als solchen geht sondern diese nur Nebeneffekte des Benutzungsvorgangs sind, würde auf diese Weise dem Urheber die Möglichkeit eröffnet, die reine Benutzung des Werks - vergleichbar mit dem Lesen eines Buchs oder dem Anhören eines Musikwerks - zu reglementieren und erneut, über den Vertrieb des Vervielfältigungsstücks hinaus, an dessen Benutzung wirtschaftlich zu partizipieren. Dies steht aber im krassen Widerspruch zu den Grundlagen des Urheberrechts[6]. Zum anderen mißachtet das OLG München § 69d Abs.1 UrhG, der der Anwender eine Art gesetzliche Lizenz gewährt, nach der z.B. Verviefältigungsvorgänge nicht der Zustimmung des Urhebers bedürfen, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung berechtigten Anwenders notwendig sind[7].
Allerdings wurde die Revision zugelassen; diese führt zu der Vorlageentscheidung des BGH vom 3.2.2011 (I ZR 129/08) und der hier zu besprechenden Entscheidung des EuGH.

Ende Dezember 2009 hat das Landgericht Mannheim AGB des Urhebers/Lieferanten, die die Aufspaltung von Sammellizenzen und deren separaten Weiterverkauf verbieten, als wirksam angesehen; eine Zustimmung zum Weiterverkauf der Lizenzen müsse nicht erteilt werden. Diese Entscheidung wurde vom OLG Karlsruhe im Sommer 2011 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Vorlagebeschluß des BGH vom 3.2.2011 (I ZR 129/08) bestätigt.

Eine sehr spezielle Fallgestaltung lag der "Half Life 2"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs von Februar 2010 zugrunde: Der Betreiber des "Half Life 2"- Spieleservers hatte bestimmt, daß nach Installation der auch als DVD vertriebenen Software und Registrierung des Benutzerkontos dieses an keinen Zweiterwerber der Software übertragen werden durfte. Da für jedes erworbene Softwareexemplar nur eine Registrierung möglich war, wurde auf diese Weise der Verkauf gebrauchter "Half Life 2"-Programme faktisch ausgeschlossen und auf diese Weise faktisch der Erschöpfungsgrundsatz - wollte man ihn auf datenträgerlos erworbene Software anwenden - ausgehebelt. Der BGH hat dies - wie die Vorinstanz - nicht beanstandet: "Die Rechtsfolge der Erschöpfung soll demnach nur Behinderungen des Warenverkehrs infolge der Ausübung des Verbreitungsrechts begrenzen. Einschränkungen der rechtlichen oder tatsächlichen Verkehrsfähigkeit eines Werkstücks, die sich nicht aus dem Verbreitungsrecht des Urhebers als solchem ergeben, sondern auf anderen Umständen beruhen wie beispielsweise auf der spezifischen Gestaltung des betreffenden Werkes oder Werkstücks, berühren den Grundsatz der Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts nicht." Es sei daher urheberrechtlich unbedenklich, wenn der Urheber sein Werk oder Werkstücke, die sein Werk verkörpern, auf eine Weise gestaltet, die nur eine bestimmte Art und Weise der Nutzung ermöglicht. Dies gelte auch dann, wenn als Folge ihrer konkreten Ausgestaltung die Weiterveräußerung des Originals des Werks oder von ihm in Verkehr gebrachter Werkstücke durch den Ersterwerber eingeschränkt ist oder faktisch ganz ausscheidet, weil wegen der beschränkten Nutzungsmöglichkeiten ein nennenswertes Interesse nachfolgender Erwerber nicht besteht.

Im Februar 2011 schließlich hatte der Bundesgerichtshof über die Revision gegen das Urteil des OLG München von Juli 2008 zu entscheiden[11]. In dieser sog. "Used Soft II"-Entscheidung hat er die Auffassung vertreten, daß die Regelungen zur Erschöpfungswirkung nicht auf den datenträgerlosen Vertrieb von Software entsprechend anzuwenden seien: "Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts soll ... allein die Verkehrsfähigkeit einer vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung veräußerten, auf einem bestimmten Datenträger verkörperten Programmkopie gewährleisten. Die Wirkung der Erschöpfung sollte daher nicht auf den online übermittelten unkörperlichen Datenbestand ausgedehnt werden. Anderenfalls würde ... nicht die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ... abgesichert, sondern die Übertragung eines Nutzungsrechts ohne Zustimmung des Berechtigten und ohne Weiterveräußerung des Gegenstands der Erschöpfung ermöglicht. Damit würde nicht die Verkehrsfähigkeit eines Vervielfältigungsstücks gewährleistet, sondern eine Verkehrsfähigkeit des Vervielfältigungsrechts oder des Werkes bewirkt. Der Zweiterwerber sollte sich deshalb nur dann als "rechtmäßiger Erwerber" ... auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung einer Programmkopie ... berufen können, wenn er die Programmkopie erworben hat, hinsichtlich deren das Verbreitungsrecht erschöpft ist." Der BGH hält also wie das OLG München ein wörtliches Verständnis der Regelungen für richtig und lehnt eine Auslegung nach deren Sinn und Zweck ab. Da es hier aber um die Auslegung der zugrundeliegenden EU Richtlinie (Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 111 vom 5.5.2009, S. 16) ) geht hat der BGH die maßgeblichem Rechtsfragen der EuGH zur Entscheidung vorgelegt.

Das Urteil des EuGH vom 3.7.2012

Der Europäische Gerichtshof hat nun mit Urteil vom 3.7.2012 im Sinne der Anwender entschieden und die Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht geteilt[12]. Hierbei hat der EuGH eine Reihe von entscheidenden Feststellungen getroffen:

Für die Frage, wie der datenträgerlose Vertrieb von Software zu beurteilen ist, meint der EuGH: "Dadurch, dass Oracle eine Kopie des Computerprogramms zugänglich macht und ein entsprechender Lizenzvertrag abgeschlossen wird, soll diese Kopie für die Kunden von Oracle gegen Zahlung eines Entgelts, das es dem Urheberrechtsinhaber ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, dauerhaft nutzbar gemacht werden." Unter Verweis auf die tatsächlichen Feststellungen des BGH heißt es weiter: "Insoweit spielt es in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens keine Rolle, ob dem Kunden die Kopie des Computerprogramms vom Rechtsinhaber über das Herunterladen von dessen Internetseite oder über einen materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD zur Verfügung gestellt wird. Selbst wenn der Rechtsinhaber auch in diesem letztgenannten Fall das Recht des Kunden, die Kopie des gelieferten Computerprogramms zu nutzen, formell von dem Geschäft trennt, das darin besteht, die Kopie dieses Programms auf einem materiellen Datenträger an den Kunden zu übertragen, bleiben für den Erwerber ... das Geschäft, das im Heraufladen einer Kopie des Computerprogramms vom Datenträger besteht, und das Geschäft, das im Abschluss eines Lizenzvertrags besteht, untrennbar miteinander verbunden. Da der Erwerber, der eine Kopie des Computerprogramms von einem materiellen Datenträger wie einer CD-ROM oder DVD herauflädt und für diese Kopie einen entsprechenden Lizenzvertrag schließt, das Recht erhält, sie gegen Zahlung eines Entgelts unbefristet zu nutzen, ist davon auszugehen, dass durch diese beiden Geschäfte, wenn eine Kopie des betreffenden Computerprogramms auf einem materiellen Datenträger wie einer CD-ROM oder DVD zur Verfügung gestellt wird, ebenfalls das Eigentum an dieser Kopie übertragen wird." Der EuGH kommt damit zu dem Ergebnis: "Demnach ist anzunehmen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens die mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einhergehende Übertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Kunden durch den Urheberrechtsinhaber einen "Erstverkauf einer Programmkopie" im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 darstellt."

Auch die zweite wichtige Frage, ob der Erschöpfungsgrundsatz auch für/auf datenträgerlos überlassene Software gilt, hat der EuGH in diesem Sinne entschieden. Zunächst hat der EuGH eine Beschränkung der Regelungen des Erschöpfungsgrundsatzes auf körperlich überlassene Programmexemplare verneint: "Insoweit ist zunächst festzustellen, dass aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 nicht hervorgeht, dass sich die Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung der Programmkopien im Sinne dieser Bestimmung auf Kopien von Computerprogrammen beschränkt, die sich auf einem materiellen Datenträger wie einer CD-ROM oder DVD befinden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung, da sie ohne weitere Erläuterung auf den "[Verkauf] einer Programmkopie" Bezug nimmt, nicht danach unterscheidet, ob die fragliche Kopie in körperlicher oder nichtkörperlicher Form vorliegt." Dann begründet er, daß Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24, die speziell den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen betreffe und daher im Verhältnis zur Richtlinie 2001/29 lex specialis sei, und deren siebten Erwägungsgrund "deutlich den Willen des Unionsgesetzgebers erkennen [lassen], im Hinblick auf den in der Richtlinie 2009/24 vorgesehenen Schutz körperliche und nichtkörperliche Programmkopien einander gleichzustellen." Dies führt den EuGH zu dem Ergebnis: "Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 sowohl körperliche als auch nichtkörperliche Programmkopien und somit auch Kopien von Computerprogrammen betrifft, die bei ihrem Erstverkauf aus dem Internet auf den Computer des Ersterwerbers heruntergeladen wurden."
Als flankierendes Argument schließt sich der EuGH der Auffassung an, daß "die Veräußerung eines Computerprogramms auf CD-ROM oder DVD und die Veräußerung eines Computerprogramms durch Herunterladen aus dem Internet wirtschaftlich gesehen vergleichbar" ist. Denn "die Online-Übertragung entspricht funktionell der Aushändigung eines materiellen Datenträgers.". Ferner könnte, wollte man den Erschöpfungsgrundsatz nicht auf datenträgerlos vertriebene Software erstrecken, "der Urheberrechtsinhaber den Wiederverkauf von aus dem Internet heruntergeladenen Kopien kontrollieren und bei jedem Wiederverkauf erneut ein Entgelt verlangen, obwohl ihm bereits der Erstverkauf der betreffenden Kopie ermöglicht hat, eine angemessene Vergütung zu erzielen. Eine solche Beschränkung des Wiederverkaufs von aus dem Internet heruntergeladenen Programmkopien ginge über das zur Wahrung des spezifischen Gegenstands des fraglichen geistigen Eigentums Erforderliche hinaus". Damit bestätigt der EuGH ausdrücklich das auch dem deutschen Erschöpfungsgrundsatz zugrundeliegende Prinzip, daß dem Partizipationsinteresse des Urhebers beim ersten Inverkehrbringen eines Werkexemplars genüge getan ist. Nach Sinn und Zweck dieses Grundsatzes darf es keine Rolle spielen, ob das Werkexemplar verkörpert in einem Datenträger oder datenträgerlos vertrieben wurde.
Nach diesen grundlegenden Feststellungen erscheint es nur logisch, daß dies auch für Programme gelten soll, die im Rahmen von Pflegeverträgen aktualisiert wurde. Denn obwohl der Erschöpfungsgrundsatz, wie der EuGH hervorhebt, nicht "auf Dienstleistungsverträge wie etwa Wartungsverträge, die sich von einem solchen Verkauf abtrennen lassen und anlässlich dieses Verkaufs gegebenenfalls für einen bestimmten Zeitraum geschlossen wurden" erstreckt, bewirke "der Abschluss eines Wartungsvertrags wie der des Ausgangsverfahrens anlässlich des Verkaufs einer nichtkörperlichen Programmkopie, dass die ursprünglich gekaufte Kopie repariert und aktualisiert wird." Daher würden selbst bei einem befristeten Pflegevertrag "die aufgrund eines solchen Vertrags verbesserten, veränderten oder ergänzten Funktionen Bestandteil der ursprünglich heruntergeladenen Kopie und können von deren Erwerber ohne zeitliche Begrenzung genutzt werden", was auch gelte, wenn Wartungsvertrag nicht verlängert wird.

Gleichzeitig bestimmt der EuGH eine nicht unerhebliche Einschränkung, die daraus folge, daß der Weiterverkäufer einer körperlichen oder unkörperlichen Programmkopie seine eigene Kopie unbrauchbar machen müsse, damit nicht das Vervielfältigungsrecht des Urhebers verletzt wird. Denn daraus folge auch, "dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ... den Ersterwerber nicht dazu berechtigt, die von ihm erworbene Lizenz, falls sie ... für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt, aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen." Diese Beschränkung gilt allerdings nicht für sog. Volumenlizenzen, bei denen es sich um eine bestimmte Menge an Einzellizenzen handelt, die aus Marketing- und Vertriebsgründen im Paket verkauft werden. Dies ist offensichtlich etwas ganz anderes als die Lizenz, ein bestimmtes geliefertes Programmexemplar im einen Unternehmen nur durch eine bestimmte Anzahl von Anwendern benutzen zu lassen. Die beiden Urteilen des LG Hamburg und LG München aus 2006 und 2008 zu der Aufspaltbarkeit von Volumenlizenzen bleiben also von diese Entscheidung des EuGH unberührt.

Es verblieb als letztes die Frage, ob und unter welchen Umständen der Erwerber gebrauchter Software-Lizenzen aufgrund der Erschöpfung des Verbreitungsrechts als "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24 angesehen werden kann, der dazu berechtigt ist, die Software zu vervielfältigen, um sie bestimmungsgemäß nutzen zu können. Der EuGH bejaht diese Frage letztlich allein aus dem Erschöpfungsgrundsatz heraus: "Da der Urheberrechtsinhaber dem Weiterverkauf einer Programmkopie, für die sein Verbreitungsrecht nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 erschöpft ist, nicht widersprechen kann, ist der zweite und jeder weitere Erwerber dieser Kopie "rechtmäßiger Erwerber" derselben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24." Ausdrücklich wendet sich der EuGH gegen die von Oracle und einigen Regierungen vertretene Auffassung, daß nur derjenige "rechtmäßiger Erwerber" sei, der aufgrund eines unmittelbar mit dem Urheberrechtsinhaber geschlossenen Vertrags zur Nutzung des Computerprogramms befugt sei. Denn "dies würde dem Urheberrechtsinhaber nämlich ermöglichen, die tatsächliche Nutzung einer gebrauchten Kopie, an der sein Verbreitungsrecht nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 erloschen ist, zu verhindern, indem er sich auf sein ausschließliches Vervielfältigungsrecht nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a dieser Richtlinie beruft, und nähme damit der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 die praktische Wirksamkeit.".
Folge davon ist auch, daß, wie der EuGH bei Rdnr.81 ausdrücklich feststellt, beim Weiterverkauf der Programmkopie durch den Ersterwerber "der neue Erwerber die ihm vom Ersterwerber verkaufte Kopie nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24 auf seinen Computer herunterladen [kann]. Dieses Herunterladen ist als Vervielfältigung eines Computerprogramms anzusehen, die erforderlich ist, damit der neue Erwerber das Programm bestimmungsgemäß nutzen kann." Das heißt der neue Erwerber muß noch nicht einmal eine vom Ersterwerber angefertigte Programmkopie erhalten. Es genügt, wenn ihm die Rechte, die der Ersterwerber erhalten hat, übertragen werden, so daß er sich von der Homepage des Lieferanten eine eigene Kopie der Software downloaden und benutzen kann. Wenige Zeilen danach formuliert der EuGH deutlich: "Wie aus Randnr. 81 des vorliegenden Urteils hervorgeht, kann der neue Erwerber der Nutzungslizenz, etwa der Kunde von UsedSoft, folglich als rechtmäßiger Erwerber im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24 der Kopie des betreffenden verbesserten und aktualisierten Computerprogramms diese Kopie von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers herunterladen, wobei dieses Herunterladen die Vervielfältigung eines Programms darstellt, die erforderlich ist, um dem neuen Erwerber eine bestimmungsgemäße Nutzung dieses Programms zu ermöglichen." Zugunsten des Urhebers hebt der EuGH aber auch hier hervor, daß die Aufspaltung der erworbenen Lizenz, "falls sie für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt", und der Weiterverkauf des Rechts "zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl", nicht zulässig ist. Außerdem ist der Urheber berechtigt, "beim Weiterverkauf einer Nutzungslizenz durch den Weiterverkauf einer von seiner Internetseite heruntergeladenen Programmkopie ... mit allen ihm zur Verfügung stehenden technischen Mitteln sicherzustellen, dass die beim Verkäufer noch vorhandene Kopie unbrauchbar gemacht wird.".

Kommentar

Bedenkt man die Gründlichkeit und Intensität, mit der im rechtswissenschaftlichen Schrifttum für die eine oder andere Auffassung gestritten und argumentiert wird, dann verwundert schon etwas die Leichtigkeit, mit der die Richter des EuGH hier ganze Bibliotheken zu Makulatur degradieren. Schon die Gleichsetzung des datenträgerlosen mit dem datenträgergebundenen Vetrieb mit der Begründung, daß "diese Kopie für die Kunden von Oracle gegen Zahlung eines Entgelts, das es dem Urheberrechtsinhaber ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, dauerhaft nutzbar gemacht werden [soll]" erscheint sehr leichthändig. Auch wenn ich dies im Ergebnis für zutreffend ansehe, knirscht ein engagierter deutscher Rechtswissenschaftler, der es sich Begründungen nicht so leicht macht (oder machen kann) dabei doch mit den Zähnen. Den Zahnbestand gefährdend setzt sich dies bei der wesentlichen Begründung für die Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes fort: "Insoweit ist zunächst festzustellen, dass aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 nicht hervorgeht, dass sich die Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung der Programmkopien im Sinne dieser Bestimmung auf Kopien von Computerprogrammen beschränkt, die sich auf einem materiellen Datenträger wie einer CD-ROM oder DVD befinden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung, da sie ohne weitere Erläuterung auf den "[Verkauf] einer Programmkopie" Bezug nimmt, nicht danach unterscheidet, ob die fragliche Kopie in körperlicher oder nichtkörperlicher Form vorliegt.". Wie einfach ist die Auslegung von EU-Recht, jedenfalls wenn man Richter am EuGH ist. Aus meiner Sicht ist die Krönung bei der Begründung erreicht, warum der Erwerber einer bloßen Lizenz - nicht einmal der Software als solcher in Form eines Datenträgers - als berechtigter Anwender gilt, und der EuGH dies allein aus dem Erschöpfungsgrundsatz folgert: "Da der Urheberrechtsinhaber dem Weiterverkauf einer Programmkopie, für die sein Verbreitungsrecht nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 erschöpft ist, nicht widersprechen kann, ist der zweite und jeder weitere Erwerber dieser Kopie "rechtmäßiger Erwerber" derselben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24."

Auch wenn ich die Entscheidung im Ergebnis als richtig ansehe, und zwar nicht nur, weil ich diese Meinung seit fast 25 Jahren vertrete, sondern weil es in der Tat jedenfalls solange, wie sich der Gesetzgeber nicht dezidiert gegenteilig geäußert hat, im Ergebnis nicht von den technischen Zufälligkeiten des Vertriebs, der Verbreitung einer Software abhängen darf, ob der Erschöpfungsgrundsatz gilt und die Software "gebraucht" weiterverkauft werden darf, erscheinen mir die angeführten Begründungen als eher dürftig. Letztlich beruht die gesamte Entscheidung auf dem Postulat, daß der Erschöpfungsgrundsatz auch für die Übertragung eines bloßen Rechts gelte, nicht viel mehr als einer bloßen Behauptung, ohne daß auch nur die Rechtsnatur dieses Rechts näher untersucht wird. Zumal die Behauptung schlichtweg unzutreffend ist, daß dem Anwender eine Kopie der Software zugänglich gemacht werde - denn damit ist die Kopie gemeint, die der Anwender im Wege des Downloads selbst herstellt. Schon die Gleichwertigkeit der Überlassung einer Programmkopie mit der Bereitstellung der Möglichkeit, selbst eine Vervielfältigung der Software via Download anzufertigen, bedarf einer plausiblen rechtsdogmatischen Begründung, will man nicht allein ergebnisorientiert jedes aktuell von dem jeweiligen Gericht gewünschte Ergebnis als Maß der Dinge ausreichen lassen. Aber nirgends steht geschrieben, daß Entscheidungen des EuGH argumentativ (oder auch vom Ergebnis her) überzeugen oder gar mit unserer urheberrechtlichen Dogmatik in Übereinstimmung stehen müssen. Insofern ist es wenig sinnvoll, die Ausführungen des EuGH im einzelnen kritisch zu beleuchten oder zu widerlegen. Da sich allerdings der BGH bereits dezidiert für die Gegenmeinung entschieden und, wie gesagt, die Begründung des EuGH nicht wirklich überzeugt, wäre ich nicht wirklich überrascht, wenn der BGH zwar gezwungenermaßen formal der Entscheidung Folge leistet, aber in den (kleinlichen juristischen) Details und Anforderungen eine höhere Meßlatte vorgibt. Die Sache ist also noch nicht entschieden, es bleibt mit Spannung abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof mit diesen Vorgaben des EuGH umgehen wird.

§ 17 UrhG

(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

(2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.

§ 69c UrhG

Der Rechtsinhaber hat das ausschließliche Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten:
...
3.
jede Form der Verbreitung des Originals eines Computerprogramms oder von Vervielfältigungsstücken, einschließlich der Vermietung. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts;

§ 69d UrhG

(1) Soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, bedürfen die in § 69c Nr. 1 und 2 genannten Handlungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms einschließlich der Fehlerberichtigung durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig sind.

[1] Bundesgerichtshof , Urteil vom 6.7.2000, Aktenzeichen I ZR 244/97, http://openjur.de/u/63912.html
[2] Landgericht Hamburg, Urteil vom 29.6.2006, Aktenzeichen 315 O 343/06, http://openjur.de/u/31839.html
[3] Oberlandesgericht München, Urteil vom 3.8.2006, Aktenzeichen 6 U 1818/06, http://www.jurpc.de/jurpc/show?id=20060141
[4] Landgericht München, Urteil vom 4.4.2008, Aktenzeichen 30 O 8684/07, http://openjur.de/u/30962.html
[5] Oberlandesgericht München, Urteil vom 3.7.2008, Aktenzeichen 6 U 2759/07, http://openjur.de/u/192444.html
[6] Dr. M. Michael König, "Das Computerprogramm im Recht", Rdnr.581ff
[7] Dr. M. Michael König, "Bis zur Erschöpfung", c't 4/97 S.322
[8] Landgericht Mannheim, Urteil vom 22.12.2009, Aktenzeichen 2 O 37/09, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/national_courts/1222309.pdf
[9] Oberlandgericht Karlsruhe, Urteil vom 27.7.2011, Aktenzeichen 6 U 18/10, http://openjur.de/u/354218.html
[10] Bundesgerichtshof , Urteil vom 11.2.2010, Aktenzeichen I ZR 178/08, http://lexetius.com/2010,2433
[11] Bundesgerichtshof , Beschluß vom 3.2.2011, Aktenzeichen I ZR 129/08, http://openjur.de/u/163611.html
[12] Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 3.7.2012, Aktenzeichen C- 128/11, http://lexetius.com/2012,2612

RAuN und FA IT-Recht Dr. M. Michael König / Der Autor ist Rechtsanwalt und Notar in Frankfurt am Main sowie Fachanwalt für Informationstechnologierecht
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